發(fā)回重審在民訴和刑訴里都有，在二審和再審中都會(huì)出現(xiàn)，總體來(lái)說(shuō)，關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定，在民刑之間其實(shí)差距不大；而在二審和再審兩程序的比較中，再審中的發(fā)回重審需要注意的地方比二審中稍多。
一、二審中的發(fā)回重審
二審中的發(fā)回重審，在適用情形上，民訴和刑訴大體一致，都是這么幾種：（1）發(fā)現(xiàn)原審程序錯(cuò)，發(fā)回重審；（2）發(fā)現(xiàn)事實(shí)錯(cuò)，可查清改判，也可發(fā)回重審。（3）有漏判、漏罪、遺漏當(dāng)事人、遺漏共犯、新訴請(qǐng)、新罪的。（民訴二審新訴請(qǐng)?jiān)诋?dāng)事人放棄審級(jí)利益可以徑判，另離婚不判離而二審發(fā)回重審理由特殊，這里不討論）。
發(fā)回重審，本質(zhì)是為了保障當(dāng)事人的審級(jí)利益，像程序錯(cuò)這種錯(cuò)誤，理論上是一審憑謹(jǐn)慎便不該犯的錯(cuò)誤，一審程序出了錯(cuò)，證明當(dāng)事人沒(méi)有得到有效的審理，如果不發(fā)回重審，那么意味著當(dāng)事人沒(méi)有實(shí)質(zhì)性獲得審級(jí)利益。
當(dāng)然令一審法院重審，本身有監(jiān)督作用，可以令一審法院業(yè)務(wù)更精進(jìn)，以后少犯錯(cuò)，但這只能算附帶效益，不可認(rèn)為是主要目的。
訴訟程序繁多精細(xì)，一些小的瑕疵不影響判決正誤的并不必然引起重審，具體哪些程序比較要緊，司法解釋里有所規(guī)定。
而事實(shí)錯(cuò)——事實(shí)是否查清了，證據(jù)是否充足，這也更多是一個(gè)事實(shí)判斷。嚴(yán)格依照證據(jù)證明程序核查，理論上可以理解為不該犯錯(cuò)，即便法律真實(shí)也許無(wú)法與事實(shí)真實(shí)完全一致，但程序無(wú)瑕疵的情況下，法律真實(shí)作為裁判依據(jù)便不算錯(cuò)。
也即是說(shuō)，這里所謂的事實(shí)錯(cuò)，若論本質(zhì)，其實(shí)也是程序錯(cuò)，所以認(rèn)為事實(shí)錯(cuò)，二審法院也可以發(fā)回重審。
當(dāng)然很多法官對(duì)此不認(rèn)可，事實(shí)的認(rèn)定畢竟屬于外部證成，本身也是實(shí)體法律適用的一部分，不能機(jī)械地完全理解為程序性錯(cuò)誤。更有頗多學(xué)者指出此項(xiàng)規(guī)定過(guò)于模糊不具體，造成重審泛濫，這里不展開(kāi)。
至于“適用法律錯(cuò)”，就犯不著再?gòu)?qiáng)求一審法院了，這是能力問(wèn)題，不是態(tài)度問(wèn)題。既然事實(shí)和程序都沒(méi)有問(wèn)題，也說(shuō)明一審已經(jīng)兢兢業(yè)業(yè)做好了工作，當(dāng)事人的審級(jí)利益已得到保障。
一審學(xué)藝不精把法律用錯(cuò)了，二審就展現(xiàn)自己的高深功力把錯(cuò)糾過(guò)來(lái)就是了，一審負(fù)責(zé)鼓掌和深入學(xué)習(xí)。所以如果二審發(fā)現(xiàn)程序沒(méi)錯(cuò)，事實(shí)沒(méi)錯(cuò)，只是適用法律錯(cuò)了，那么就直接改判，不要再發(fā)回了。
至于漏判漏罪，新訴新罪，都是沒(méi)判過(guò)，為維護(hù)審級(jí)利益，發(fā)回重審無(wú)需多討論。（對(duì)民訴二審時(shí)當(dāng)事人提出的新訴訟請(qǐng)求，允許當(dāng)事人放棄審級(jí)利益請(qǐng)求二審法院徑判。）
道理大概就是上面這些道理，在這方面，民訴和刑訴沒(méi)有大的區(qū)別。
二、再審中的發(fā)回重審
再審中的發(fā)回重審，值得討論的有下面幾點(diǎn)：
1、只有適用二審程序再審的案子才存在發(fā)回重審的可能和必要。
這本是必然的事情，或者說(shuō)算是個(gè)現(xiàn)象的總結(jié)。卻因?yàn)榉l中有規(guī)定“依照第二審程序審理的案件……也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”從而使得這個(gè)知識(shí)點(diǎn)看起來(lái)像是：法律規(guī)定只有適用二審程序再審的案子才能發(fā)回重審，適用一審程序的再審不許發(fā)回重審。
這令不少法學(xué)僧迷糊了，疑問(wèn)為什么只有二審程序的再審案才能發(fā)回重審，為什么會(huì)有這樣的規(guī)矩，法理是什么?？汕煞婚g的老師往往對(duì)此不作回答，或只言片語(yǔ)反而昏昏誤導(dǎo)，這里就多啰嗦剖白一下。
（1）最簡(jiǎn)單的理解：如果適用一審程序，一審程序中沒(méi)有發(fā)回重審的環(huán)節(jié)設(shè)置。
一審程序中沒(méi)有發(fā)回重審的存在余地，這說(shuō)法簡(jiǎn)單粗暴，也算說(shuō)得通，是大部分坊間的解說(shuō)口徑。
但是否仍覺(jué)得純從程序規(guī)定上來(lái)理解不夠扎實(shí)？畢竟一審程序的制定是基于一審，而不是基于再審，一審沒(méi)有設(shè)置發(fā)回重審是因?yàn)樗_實(shí)沒(méi)有可能發(fā)回，但再審是有前期審理法院可追究的，如此硬套一審程序，符合實(shí)事求是的精神嗎？
那么我們還可以從現(xiàn)實(shí)中切實(shí)推導(dǎo)出其本質(zhì)的原因：
（2）這個(gè)問(wèn)題，可以從法院主體及其級(jí)別的角度看，其事實(shí)上適用一審程序再審的法院無(wú)法發(fā)回原審法院再審。
如果再審適用的是一審程序而不是二審，那么意味著：其一，該案沒(méi)有經(jīng)過(guò)二審——經(jīng)過(guò)二審就要適用二審程序再審；其二，該再審必不是提審——一旦提審也必用二審程序。
那么可知，適用一審程序再審的案件，可能是原審法院?jiǎn)?dòng)再審，或者是上級(jí)法院指令再審。
原審法院?jiǎn)?dòng)再審，或者上級(jí)指令原審法院再審這兩種情形下，再審法院都是原審一審法院。自己再審自己的案子，就是想發(fā)回重審，也沒(méi)人能發(fā)給。
當(dāng)然，除了以上兩種情形，適用一審程序的案件還剩下一種：上級(jí)指令其他法院再審。如此，在適用一審程序再審的情形中，還是存在原審法院和再審法院分離這種情況的，那么有沒(méi)有可能再審法院發(fā)現(xiàn)問(wèn)題不對(duì)，可以發(fā)回原審法院讓去改呢？
從級(jí)別上看，上級(jí)法院指令其他法院再審時(shí)，這“其他法院”，和原審法院是同級(jí)的，誰(shuí)也不比誰(shuí)輩大。你覺(jué)得我有錯(cuò)，但我不覺(jué)得我有錯(cuò)，我不要你覺(jué)得，我要我覺(jué)得。大家平級(jí)，你發(fā)回給我重審，教我做事，我挺沒(méi)面子的……所以，想發(fā)也發(fā)不動(dòng)。
所以，適用一審程序的再審，要么是自己審自己，要么是平級(jí)審自己，一種情形是沒(méi)地方可以發(fā)，另一種情形是沒(méi)資格發(fā)，所以，不可能出現(xiàn)發(fā)回重審的情形。
（2）從發(fā)回重審的目的來(lái)看，適用一審程序，也沒(méi)有發(fā)回的必要
我們知道發(fā)回重審的根本目的在于保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益。
而再審如果適用一審程序，則審判結(jié)果為一審裁判，也是可以上訴的，也即，如果是適用一審程序的再審，當(dāng)事人的審級(jí)利益還是現(xiàn)成的有保障的。僅在保護(hù)當(dāng)事人審級(jí)利益的角度上說(shuō)，是沒(méi)有必要再一定丟回原審法院再審一遍的。再審法院直接審理就是了。
當(dāng)然如果從改錯(cuò)的角度來(lái)說(shuō)，放開(kāi)平級(jí)法院之間互相指手畫(huà)腳的面子問(wèn)題不談，原審法院確實(shí)有錯(cuò)的話，讓改一下是有利于今后的工作的。但如果僅為此原因便讓當(dāng)事人陪跑，就失卻了為人民服務(wù)的宗旨，變成人民為法院服務(wù)了，當(dāng)然是不正確的。
綜上，只有適用二審程序?qū)徖淼陌讣?，才有發(fā)回重審的可能和必要。
2、再審中的發(fā)回重審，需要經(jīng)審理后作裁定，而不能在審查階段便裁定。
無(wú)論民訴和刑訴，再審中要發(fā)回重審，都要經(jīng)過(guò)審理才能發(fā)回，而不能在審查階段就作出撤銷原判發(fā)回重審的裁定。
二審和再審，法院在接到案子后，都有一個(gè)審查程序，審查通過(guò)了才立案。但這兩個(gè)審查程序的區(qū)別卻非常大。
二審立案的審查，只是形式審查，看看上訴期過(guò)沒(méi)過(guò)，文書(shū)對(duì)不對(duì)，這兩項(xiàng)沒(méi)問(wèn)題，得嘞，立上吧，實(shí)質(zhì)上該怎么處理，那是審理環(huán)節(jié)的事了。所以在這樣的審查環(huán)節(jié)中當(dāng)然不可能做出撤銷原判發(fā)回重審這種深度的裁定。
但再審立案的審查，卻是實(shí)質(zhì)性的審查，會(huì)做很多實(shí)質(zhì)性的判斷，比如要先發(fā)現(xiàn)了原審程序中確實(shí)可能存在問(wèn)題，這樣才會(huì)裁定再審。若發(fā)現(xiàn)不了可以再審的法定事由，直接駁回。這是大家說(shuō)再審能立案就成功了一半的原因。再審的審查程序要遠(yuǎn)比一二審嚴(yán)格。
也就是說(shuō)，再審法院在審查階段便已經(jīng)基本達(dá)到了可以作出發(fā)回重審這樣的裁定的審查深度，如果法律允許，再審法院完全可以有理有據(jù)地在審查階段（而非審理階段）便作出裁定。
但因?yàn)榇瞬枚P(guān)涉甚大，不經(jīng)過(guò)正式的審理程序便即作出，是不夠慎重的，所以法律仍舊要求作出裁定需要經(jīng)審理，而不能未經(jīng)審理，在審查階段就打回原籍了。
3、再審中發(fā)回重審，發(fā)回的是一審法院
哪怕是二審法院出了錯(cuò)，該重審時(shí)，發(fā)回的還是一審法院。
這個(gè)道理，我想倒是不必復(fù)雜化：發(fā)回重審，其本質(zhì)是將該案視為了新案，一切都重新來(lái)過(guò)，當(dāng)事人應(yīng)享受的全部訴訟利益都初始化。所以，此時(shí)已經(jīng)不必考慮錯(cuò)誤是誰(shuí)犯的，從頭開(kāi)始就是了。
4、何種情形下再審要發(fā)回重審
這個(gè)問(wèn)題就非常好答了：和二審相同。為什么呢？因?yàn)樵賹忂m用二審程序，那么實(shí)質(zhì)性的判斷自然要依二審的程序作出。
以上。
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